Con el mayor enfoque en las políticas y leyes de inmigración, ha habido un escrutinio particular sobre la visa H-1B. Más específicamente, se presta atención a la relación empleador-empleado cuando el empleado o el titular de la visa H-1B trabaja en el sitio de un tercero.
La visa H-1B es una de las visas de trabajo para no inmigrantes más buscadas por los extranjeros. Es ampliamente utilizado, especialmente por las empresas indias de TI que son contratadas por empleadores estadounidenses y patrocinadas para trabajar en los Estados Unidos. El Servicio de Ciudadanía e Inmigración de EE. UU. (USCIS), que administra el programa de visas H-1B, se está moviendo hacia el endurecimiento de las reglas de visas H-1B en línea con la orden ejecutiva «Compre estadounidense, contrate estadounidense» del presidente Trump. Los últimos desarrollos y reglas se describieron en un memorando de 7 páginas que publicó USCIS.
Breve historia de la visa H-1B
Para comprender los nuevos cambios, debemos volver a las reglas y memorandos existentes anteriores con respecto a la visa H-1B.
En noviembre de 1995, la Oficina de Exámenes emitió un memorando llamado “Documentación de respaldo para peticiones H-1B”. Este memorando establece las reglas para la presentación de contratos de los empleadores estadounidenses a USCIS. El memorando indica que la presentación del contrato es opcional y el USCIS debe exigir específicamente que los contratos demuestren que existe una relación laboral.
Otro memorando emitido en diciembre de 1995 por la misma agencia titulado “Interpretación del término ‘Itinerario’ que se encuentra en 8 CFR 214.2(h)(2)(i)(B) en relación con la clasificación de no inmigrante H-1B” trata de un aspecto diferente. Establece que cuando los empleadores envían la petición a USCIS, pueden dar declaraciones generales sobre el itinerario del empleado, y no fechas y lugares específicos donde trabajará el empleado.
USCIS determinó que estas reglas eran demasiado indulgentes con la relación de visa H-1B del empleador y el empleado. En particular, estas reglas hacían posibles varias violaciones, especialmente cuando el empleado era colocado en sitios de terceros.
La colocación en un sitio de terceros es cuando el empleador coloca al titular de la visa H-1B como contratista para un cliente. En estos casos, hay confusiones en cuanto a quién está contratando al titular de la visa H-1B, si al empleado se le paga lo suficiente o si está trabajando en una ocupación especializada.
Para tratar de corregir esto, USCIS emitió un memorando en enero de 2010 titulado «Determinación de la relación empleador/empleado para la adjudicación de peticiones H-1B, incluidas las ubicaciones de sitios de terceros». Este memorando requería que los empleadores probaran que tienen una relación laboral con el titular de la visa H-1B, incluso si están trabajando en un sitio de terceros. Sin embargo, el memorando aún no era lo suficientemente específico.
Requisitos adicionales en 2018
Ahora, en febrero de 2018, USCIS emitió el nuevo memorando titulado «Requisitos de contratos e itinerarios para peticiones H-1B que involucran lugares de trabajo de terceros».
El nuevo memorando aclara varias reglas vagas vigentes y establece que los memorandos de 1995 ya no están en vigor. Establece que el empleador debe probar varios puntos a USCIS cuando coloca un titular de visa H-1B en un tercero.
Las nuevas reglas de la visa H1B incluyen:
- El empleado tiene una asignación de trabajo específica.
- El titular de la visa o el empleado estarán empleados en una ocupación especializada incluso en la colocación de un tercero.
- El empleador mantendrá la relación laboral con el empleado mientras dure la visa H-1B.
- La petición de visa H-1B está en línea con la Solicitud de Condición Laboral (LCA) para esa asignación específica.
Para probar estos dos puntos, los empleadores deben presentar documentos detallados y específicos, tales como:
- El contrato real firmado entre el empleador y el titular de la visa H-1B o el empleado.
- El itinerario del empleado con las fechas de trabajo del empleado y los lugares que el empleado trabajará.
Estos dos documentos serán fundamentales y se considerarán cuidadosamente cuando USCIS tome una decisión sobre si aprobar o no las solicitudes de visa H-1B.
Además de estos dos documentos, el empleador puede fortalecer la petición H-1B adjuntando también cualquiera de los documentos de respaldo a continuación:
- Evidencia de asignaciones de trabajo como:
- Tablas de hitos.
- Análisis coste-beneficio.
- folletos
- Documentos técnicos, etc
- Copias de los contratos relevantes entre el empleador y sus clientes donde trabajará el titular de la visa H-1B.
- Copias de órdenes de trabajo o declaraciones de trabajo firmadas por el cliente donde el titular de la visa H-1B trabajará con deberes detallados, calificaciones requeridas y duración del trabajo.
- Carta firmada por cada cliente donde trabajará el titular de la visa H-1B detallando las funciones, calificaciones requeridas, duración del trabajo y personas de supervisión.
Si USCIS encuentra que esta evidencia no es satisfactoria, podría llevar a que nieguen la petición de visa H-1B.
Además de usar estas condiciones para aprobar o denegar una petición inicial, USCIS las usará para establecer la duración de la petición y posibles extensiones.
Al presentar el itinerario, el empleador debe demostrar que el empleado tendrá una ocupación y funciones especiales durante toda la vigencia de la visa H-1B. La visa H-1B tiene un período de validez de 3 años, pero si USCIS determina que el empleado no trabajará durante los 3 años completos, lo acortará. Entonces el empleador tiene que probar que el acuerdo contractual entre ellos y el empleado será por 3 años.
Además, si el empleador está solicitando una extensión de la visa H-1B para su empleado que trabaja en un sitio de terceros, debe presentar la misma evidencia. Deben probar que las condiciones se cumplieron durante todo el período que el empleado trabajó en un sitio de terceros. Además, deben presentar evidencia de las fechas y lugares en los que trabajó el empleado, así como el salario que recibió. Esto se hace para verificar que el empleado no está siendo mal pagado. Si USCIS determina que el empleador violó alguna de las reglas, no aprobará una extensión de la petición.
Estas reglas descritas en el memorando entraron en vigencia en febrero de 2018 y todos los empleadores estadounidenses que contraten trabajadores extranjeros con una visa H-1B deben cumplirlas. Harán que sea mucho más difícil obtener visas H-1B, que son muy populares y limitadas en número.